依法可以不招標(biāo)的工程項(xiàng)目未經(jīng)招標(biāo)主管部門審批直接發(fā)包所簽合同有效
來(lái)源：廣州寶誠(chéng)招標(biāo)代理咨詢有限公司 | 發(fā)布時(shí)間：2016/8/16
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2012年12月29日，某煉油化工公司（合同甲方）與某設(shè)計(jì)院和某新能源科技公司組成的聯(lián)合體（合同乙方）簽訂了《某項(xiàng)目低溫?zé)崴l(fā)電系統(tǒng)EPC總承包合同》，約定由聯(lián)合體共同承包該低溫?zé)崴l(fā)電系統(tǒng)工程，承包范圍包括工程設(shè)計(jì)、物資采購(gòu)、工程施工、配合聯(lián)動(dòng)試車及投料試車等工作。2014年6月24日，因工期延誤引發(fā)糾紛，某煉油化工公司作為原告，以某設(shè)計(jì)院和某新能源科技公司為共同被告，將其起訴至法院。
庭審中雙方的一個(gè)主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是合同效力問(wèn)題。被告答辯稱：本工程系國(guó)有資金投資的電力工程項(xiàng)目，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)，原告應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)，并且未經(jīng)行政審批程序直接發(fā)包，所簽訂的合同無(wú)效。原告則認(rèn)為：本工程采用專利技術(shù)，可以不招標(biāo)，直接發(fā)包簽訂合同有效。
本案經(jīng)法院審理后，于2015年3月16日做出判決，對(duì)上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)，法院認(rèn)為“《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第（二）項(xiàng)規(guī)定：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)。全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目。涉案工程投入的資金主要來(lái)源為國(guó)有資金，按上述規(guī)定本應(yīng)招投標(biāo)，但《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定：除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)。涉案工程采用某新能源科技公司獨(dú)家擁有的某動(dòng)力循環(huán)專利技術(shù)，依照上述規(guī)定可不進(jìn)行招投標(biāo)，故原被告之間的承包合同并不違法，屬合法有效合同。”
本案的上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)中實(shí)際存在兩個(gè)問(wèn)題：一是涉案工程是否符合可以不招標(biāo)情形的規(guī)定？二是本應(yīng)招標(biāo)的工程項(xiàng)目，符合可以不招標(biāo)情形規(guī)定的，是否需要經(jīng)過(guò)行政審批程序？
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第一款規(guī)定：“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購(gòu)人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過(guò)招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購(gòu)工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國(guó)家規(guī)定的其他特殊情形。”根據(jù)上述規(guī)定，本應(yīng)招標(biāo)的工程項(xiàng)目，需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)的，可以不進(jìn)行招標(biāo)。涉案工程采用了某新能源科技公司獨(dú)家擁有的某動(dòng)力循環(huán)專利技術(shù)，符合可以不招標(biāo)情形的規(guī)定，因此合同有效。
但更進(jìn)一步的問(wèn)題是，對(duì)于項(xiàng)目業(yè)主尤其是國(guó)有企業(yè)而言，雖然符合可以不招標(biāo)的情形，但將本應(yīng)招標(biāo)的工程項(xiàng)目直接發(fā)包，需不需要經(jīng)過(guò)行政審批呢？
鑒于《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》并未規(guī)定符合可以不招標(biāo)情形的工程項(xiàng)目不招標(biāo)需要行政審批，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對(duì)于本應(yīng)招標(biāo)的工程項(xiàng)目，若符合《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定可以不招標(biāo)情形的，項(xiàng)目業(yè)主不招標(biāo)而直接發(fā)包，無(wú)須經(jīng)過(guò)行政審批。這一點(diǎn)，在部分地區(qū)的地方性法規(guī)修訂時(shí)，將原有的不招標(biāo)應(yīng)經(jīng)行政審批的規(guī)定刪除中也有體現(xiàn)。以浙江省為例，2006年4月1日起施行的《浙江省招標(biāo)投標(biāo)條例》第十條規(guī)定：“本條例第七條、第八條所列項(xiàng)目，有下列情形之一的，可以不招標(biāo)：（一）涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的；（二）采用特定專利或者專有技術(shù)而無(wú)法達(dá)到投標(biāo)人法定人數(shù)要求的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定可以不招標(biāo)的其他情形。前款規(guī)定的工程建設(shè)項(xiàng)目不招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)項(xiàng)目審批部門或者核準(zhǔn)部門批準(zhǔn)；屬于省重點(diǎn)工程建設(shè)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省人民政府批準(zhǔn)。法律、行政法規(guī)對(duì)批準(zhǔn)主體另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”然而，《浙江省招標(biāo)投標(biāo)條例》于2014年5月28日修正后，刪除了上述規(guī)定。
由此可見(jiàn)，對(duì)于本應(yīng)招標(biāo)的工程項(xiàng)目符合可以不招標(biāo)情形的，項(xiàng)目業(yè)主可以直接發(fā)包，無(wú)須經(jīng)過(guò)行政審批程序，所簽訂的合同合法有效。
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